En relación con el sujeto que por sus condiciones o calidades ocasiona la configuración de la causal objeto de estudio −sujeto generador−, este se trata del servidor público de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o que sea miembro de la junta o consejo directivo; al igual que el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos. El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de régimen de inhabilidades obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general inherente en la contratación pública, de forma que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado.

Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche ni de una sanción previa, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado, como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas. En la contratación estatal, la capacidad también es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como en el de las entidades exceptuadas de aquel. Por último, el decreto expresamente señala que los procesos judiciales para obtener la declaratoria de nulidad absoluta de los actos ejecutados en conflicto de intereses se adelantará mediante el proceso verbal. Las personas que ejerzan control sobre la sociedad en la que el administrador ejerce sus funciones.

Si una vez analizados los supuestos de un caso particular para verificar si se encuadran dentro de las causales de inhabilidad y específicamente dentro de los previstos en el literal d) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y estos no se reúnen para la configuración de la inhabilidad, la entidad estatal tiene el deber de identificar cualquier conducta que pueda llegar a considerarse como un eventual conflicto de interés, producto de la concurrencia de intereses antagónicos en el contratista que lo lleven a adoptar determinaciones de aprovechamiento personal, familiar o particular en detrimento del interés público. No obstante, es importante aclarar que ambas circunstancias están previstas en el artículo 8, numeral 2, literal d), de la Ley 80 de 1993, pues esta norma se refiere tanto a tener participación, como al desempeño de “cargos de dirección o manejo”. Esta Subdirección, ha considerado que la expresión “cargos de dirección o manejo”, debe entenderse como el resultado de la interpretación sistemática del artículo 22 de la Ley mejores casinos online perú 222 de 1995 con el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo; pues ambas son normas de derecho privado aplicables en virtud de la remisión de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993.

EL ACTO DE JUSTIFICACIÓN DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA PUEDE DEMANDARSE DE FORMA AUTÓNOMA

Los parientes del administrador, de su cónyuge o compañero permanente; 3. … pese a que no existe regulación sobre el régimen de conflictos de interés, esto no obsta para que las Entidades Estatales con el fin de garantizar los principios de la función pública –de los que se resalta la moralidad administrativa–, definan objetivamente, las conductas prohibitivas o reprochables que se puedan encausar en posibles conflictos de interés por parte de sus futuros contratistas y la forma a través de la cual las afrontarán, esto, en el marco de la expedición de sus manuales internos de contratación. En efecto, además de las disposiciones brevemente enunciadas en el párrafo precedente, la Ley 1437 de 2011 establece un régimen de “conflictos de interés y causales de impedimento y recusación” –artículos 11 y 12–, que si bien aplican en los procedimientos administrativos, en general, incluyendo los de selección de contratistas del Estado, están dirigidos a los servidores públicos que adelantan estas actuaciones en desarrollo de la actividad contractual de la entidad estatal de la cual hacen parte. … el régimen de los conflictos de interés tiene como objetivo la prevalencia del bien común sobre el particular, razón por la cual se configuran cuando los servidores públicos actúan influenciados por consideraciones personales que colisionan con el deber de preservar su independencia e imparcialidad.

Entre los aspectos más relevantes del proyecto está la definición de “conflictos de interés”, entendidos como la existencia de algún interés que pueda comprometer el criterio o independencia del administrador en la toma de decisiones. Aunque para el Alto Tribunal Administrativo, la regulación de los conflictos de interés en las relaciones contractuales entre Estado y particulares se realiza en el pliego de condiciones respectivo, estima esta Agencia que las Entidades Estatales, como se indicó previamente, podrían definirlo desde sus manuales internos de contratación. Pero, existen disposiciones especiales como el régimen de los congresistas, de los concejales o el régimen disciplinario de los servidores públicos, donde se definen causales de conflictos de interés. En este análisis es importante considerar la participación de servidores públicos que, en virtud de su cargo, puedan influir en la toma de decisiones contractuales o administrativas dentro de ambas entidades. Por lo anterior, sus destinatarios no son los proponentes o contratistas particulares que participan en el procedimiento de selección o celebran el contrato con la entidad estatal, sino los servidores mencionados.

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• Esta Subdirección, ha considerado que la expresión “cargos de dirección o manejo”, debe entenderse como el resultado de la interpretación sistemática del artículo 22 de la Ley 222 de 1995 con el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo; pues ambas son normas de derecho privado aplicables en virtud de la remisión de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993.
• No obstante, es importante aclarar que ambas circunstancias están previstas en el artículo 8, numeral 2, literal d), de la Ley 80 de 1993, pues esta norma se refiere tanto a tener participación, como al desempeño de “cargos de dirección o manejo”.
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Otra novedad importante de este decreto es que reconoce expresamente la denominada business judgmente rule o regla de discrecionalidad en la toma de decisiones por parte de los administradores. Una de las principales novedades que introduce el decreto, es la denominada acción derivada, mediante la cual se habilita a cualquier asociado para que demande por su propia cuenta, pero en interés de la sociedad, a los administradores que hubieren causado un perjuicio a la sociedad, con el fin de que la compañía reciba una indemnización de perjuicios, como alternativa a la acción social de responsabilidad. Las sociedades representadas simultáneamente por el administrador; 5. Las sociedades en las que el administrador detente la calidad de controlante; 4.

Los patrimonios autónomos en los que el administrador sea fideicomitente o beneficiario; 6. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo el 30 de enero de 2024 expidió el Decreto 46 de 2024, por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, principalmente en los asuntos relativos al conflicto de interés y competencia de los administradores. Para ampliar más información de novedades y noticias de interes, síguenos en nuestras Redes Sociales No se prohíbe que una misma persona celebre contratos con varias entidades estatales, aunque una supervise a la otra, a menos que exista un conflicto de interés específico.

EL ACTO DE JUSTIFICACIÓN DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA PUEDE DEMANDARSE DE FORMA AUTÓNOMA

En todo caso, la satisfacción del principio de moralidad, el deber de probidad y rectitud también se exige a los contratistas. En este sentido, se definen como la concurrencia de intereses antagónicos que afectan la transparencia de las decisiones, al implicar –en detrimento del interés general– el aprovechamiento personal, familiar o particular. En este contexto, en el evento en que una entidad pública pretenda celebrar un contrato con una de las personas jurídicas señaladas en el literal d) numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, es indispensable que se analice la ocurrencia de potenciales conflictos de interés de cara a una posible vulneración de la transparencia, imparcialidad, y moralidad administrativa, y de acuerdo con lo establecido en sus manuales de contratación. En este sentido, en caso de presentarse alguna de las causales establecidas en el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo o de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA–, corresponde aplicar el trámite establecido en el artículo 12 de la misma ley.

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Armonizando ambas normas, se puede concluir que alguien puede desempeñar en una persona jurídica un “cargo de dirección o manejo” bien sea actuando como “administrador” –en los términos del artículo 22 de la Ley 222 de 1995– o como “trabajador de dirección, confianza o manejo» –de conformidad con el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo–. Sobre el primer aspecto, hay que señalar que, en cuanto a los destinatarios de la norma objeto de análisis, abarca de una parte a las corporaciones, asociaciones y fundaciones; así mismo, alude a las sociedades de responsabilidad limitada; las demás sociedades de personas; y a las sociedades anónimas, que no tengan el carácter de abiertas. Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal.

Es por eso que, como lo ha destacado la doctrina, las inhabilidades e incompatibilidades son herramientas en la lucha contra la corrupción, adoptando paulatinamente un carácter sancionatorio o “neopunitivo”.

… la institución jurídica de los conflictos de interés no está definida con carácter general en el ordenamiento jurídico y tampoco de forma precisa en las normas que regulan la contratación estatal, por lo que es un asunto ausente en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en adelante EGCAP. La institución jurídica de los conflictos de interés no está definida con carácter general en el ordenamiento jurídico y tampoco de forma precisa en las normas que regulan la contratación estatal, por lo que es un asunto ausente en el EGCAP. Dicha capacidad está sujeta al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, definidas como un conjunto de normas que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales. Pese a que no existe regulación sobre el régimen de conflictos de interés, esto no obsta para que las entidades estatales con el fin de garantizar los principios de la función pública –de los que se resalta la moralidad administrativa–, definan objetivamente, las conductas prohibitivas o reprochables que se puedan encausar en posibles conflictos de interés por parte de sus futuros contratistas y la forma a través de la cual las afrontarán, en el marco de la expedición de sus manuales internos de contratación.